[Todos] AFJP y derecho de propiedad

[pablot en df.uba.ar]

Me permito agregar algo a la serie de emails de días anteriores sobre
la estatización de las AFJPs, que es claramente el gran tema del momento
en el país.  Como dije antes, es importante el aspecto de la legalidad
y constitucionalidad de la medida, más allá de su conveniencia social,
económica y política. (Los lectores de diarios habrán visto que Carmen Argibay
dijo que el tema muy probablemente llegue a la Corte Suprema).

Especialmente este mensaje sigue los comentarios de Eduardo Scolnik cuando
dijo:
"En primer lugar te digo que el mencionado artículo de La Nación contiene
un error conceptual. El dinero depositado por los aportantes a las AFJP
nunca perteneció a los contribuyentes tal como se podría pensar a partir
del venerable "Derecho a la Propiedad"."

Envío abajo mi pregunta y las reflexiones de un abogado allegado a una
agrupación liberal que se llama Foro Republicano.  El lenguaje es por
momentos algo dificil (legal) pero creo que las ideas se entienden y aportan.

Saludos,

Pablo


----- pregunta:

¿Cómo se puede demostrar que los fondos acumulados por los aportantes
en sus cuentas de AFJP (las cuota-partes) constituyen propiedad privada
de ellos?  (y no, por ejemplo, cierta promesa de desembolsos futuros, de
modo que ahora el Estado diga que en realidad no está expropiando nada,
siempre que prometa algo similar a futuro).

----- respuesta:

La pregunta sobre la naturaleza del pacto entre la AFJP y el afiliado, a la
cual se refiere el presente mensaje, es aguda y certera. Merece mis mejores
esfuerzos para contestarla, pero no sé hasta donde alcanza mi conocimiento y
por eso comparto con Uds. las siguientes reflexiones.

1) Los voceros del Gobierno se amparan astutamente en la ambigüedad del
tema para afirmar que no hay ataque al derecho de propiedad. Anoche lo oí
decir en el programa de Morales Solá. Pero están involucrados otros valores
jurídicos: el respaldo de una Ley que organizó el sistema de capitalización,
la autorización conferida a cierto número de AFJP, el contralor del régimen
por la Superintendencia, el marco regulatorio de las entidades dentro del
cual se celebraron los contratos de adhesión, el funcionamiento del sistema
durante 14 años que induce confianza en la perduración del mismo.

2) Si hacía falta una suerte de "reconfirmación", la produjo la invitación
del Gobierno para que los afiliados optasen por pasar al sistema de reparto.
Ocho de cada diez afiliados eligieron permanecer en la AFJP.

3) La intangibilidad de los vínculos creados al amparo de la Ley es la base
del orden jurídico. Eso ya viene del Código Civil ("El contrato es ley entre
las partes") pero en el caso presente es aún más fuerte, pues el Estado
Nacional es parte del acuerdo desde el momento que percibe en consecuencia
el aporte patronal.

4) La situación del afiliado - que es el centro de la pregunta - se parece
mucho a la del beneficiario de un fideicomiso, aunque en un principio me
parecía análoga a la del cuota-partista en un Fondo Común.  Es cierto que la
administradora de la AFJP tiene funciones semejantes a la de una Sociedad
Gerente en un Fondo Común. Pero las finalidades de ambas instituciones son
distintas, tanto que no voy a detenerme en la diferenciación.

5) Lo que pasa en la AFJP es que se crea la expectativa de un beneficio en
cabeza del afiliado, un interés "a futuro", que la administradora debe
proteger mediante una prudente gestión del patrimonio. En este sentido, la
posición de la administradora es idéntica a la del fiduciario en un
fideicomiso, mientras los afiliados serían a la vez fiduciantes (pues
"transfieren la propiedad" de ciertos dineros, sujetos a los términos del
contrato) y beneficiarios, a la espera del momento en que les corresponda
participar en la distribución del activo (el cual no puede tener otro
destino más que ése).

6) Este enfoque elimina la posibilidad de argüir la existencia de un
"condominio indiviso", como se ve en los Fondos Comunes de Inversión. Así
también desaparece la figura del rescate de cuotas-partes, aunque subsiste
el derecho de transferir la porción "ideal" del adherente a otra AFJP. Hasta
donde puedo ver la cuestión, ésta no involucra un derecho de "propiedad" del
afiliado en el dinero que aportó, ni en los incrementos del activo que
sobreviniesen por obra de la gestión de la administradora. Lo que sí tiene
es un "derecho en expectativa" fundado en una relación contactual, cuyo
transfondo es la idea de "la confianza depositada" en la
administradora-fiduciaria.

7) Por lo que antecede, me inclino a pensar que no es válido el argumento de
que la infausta iniciativa del Gobierno afecta el derecho de propiedad de
los afiliados. Lo que sí hace es quebrantar el orden jurídico - fundado en
la Ley y los contratos - al extremo de que si el Congreso asiente a este
atropello las consecuencias hacia el futuro pueden ser muy graves.

Con los atentos saludos de

Jorge



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Prof. Pablo I. Tamborenea
Departamento de Física, FCEN, UBA
http://www.df.uba.ar/users/pablot
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